WT/DS160/R

　本件で問題となったのは、「１９９８年音楽使用許諾における公正についての法(Fairness in Music Licensing Act of 1998)」によって改正された（１９９８年改正）米国１９７６年著作権法１１０条（５）である。同規定は、米国著作権法１０６条に規定されるある種の実演及び展示についての排他的権利に以下のような制限を与えるものである。

　著作権法１１０条（５）（Ａ）の「ホームスタイル適用除外(“homestyle” exemption)」によれば、レストラン�などで非演劇的音楽著作物以外の作品をラジオなど一般家庭で用いられている設備を通じて伝達することは著作権侵害とならない。

　また、著作権法１１０条（５）（Ｂ）の「ビジネス適用除外(“business” exemption)」によれば、一定の総床面積以下の施設もしくは一定程度以下の設備での非演劇的音楽著作物の伝達は著作権侵害とならない。なお、総床面積の基準は、飲食施設と小売店舗のそれぞれに別の基準が設定されている。

　ＥＣは、著作権法１１０条（５）（Ａ）及び（Ｂ）がＴＲＩＰＳ協定９．１条及びベルヌ条約（文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約）１１条の２(1)(iii)及び１１条(1)(ii)に違反していると主張した。

　一方米国は、同規定はＴＲＩＰＳ協定１３条の条件を満たしており正当化されると主張した。

パネル決定の分析（()内の数字は段落番号）

１．先決事項(Preliminary Issues)と立証責任(Burden of Proof)

　パネルは、米国著作権管理団体の一つであるＡＳＣＡＰの代理人である法律事務所から送られた書簡（ＵＳＴＲの依頼により当該事務所が作成しＵＳＴＲに送っていた書簡のコピー）について、書簡の受領を拒否しないものの、本件におけるパネルの結論はこの書簡に依拠するものではないと述べた(6.3-8)。

　立証責任について、パネルは次のように述べた(6.12-16)。①ＴＲＩＰＳ協定及びベルヌ条約の違反については、ＥＣが立証責任を負う、②米国は、ＥＣの主張に対して反論するかもしくは例外によって違反を正当化しようとする場合には立証責任を負う。

２．排他的権利とその例外に関する一般的検討(General Considerations about the Exclusive Rights concerned and Limitations thereto)

ＥＣの主張に関連する排他的権利(Exclusive rights implicated by the EC claims)

　パネルは、米国著作権法１１０条（５）（Ａ）及び（Ｂ）が、ＴＲＩＰＳ協定によって編入された(incorporated)ベルヌ条約１１条の２（１）(iii)及び１１条（１）(ii)に関連する措置であることについて、紛争当事国に争いのないことを確認した(6.27-29)。

（ベルヌ条約関連規定の抜粋）

ベルヌ条約１１条

（１）演劇用又は楽劇用の著作物及び音楽の著作物の著作者は、次のことを許諾する排他的権利を享有する。

(i) 著作物を公に上演し及び演奏すること（その手段又は方法のいかんを問わない。）。

(ii) 著作物の上演及び演奏を何らかの手段により公に伝達すること。

ベルヌ条約１１条の２

（１）文学的及び美術的著作物の著作者は、次のことを許諾する排他的権利を享有する。

(i) 著作物を放送すること又は記号、音若しくは影像を無線で送るその他の手段により著作物を公に伝達すること。

(ii)放送された著作物を原放送機関以外の機関が有線又は無線で公に伝達すること。

(iii) 放送された著作物を拡声機又は記号、音若しくは影像を伝えるその他の類似の器具を用いて公に伝達すること。

制限と例外(Limitations and Exceptions)

　米国は、ＴＲＩＰＳ協定１３条は、ベルヌ条約の下で認められてきた「マイナー例外」原則(“minor exceptions” doctrine)を編入したものであり、本件措置は同規定によって例外として認められると主張していた。

　パネルは、次のように述べて、「マイナー例外」原則（すでに締約国の国内法に規定されているさまざまなマイナー例外を引き続き維持することが許容されるという原則）がＴＲＩＰＳ協定の下でも適用されることを認めた。①ウィーン条約法条約３１条（２）によれば、「条約の締結に関連してすべての当事国の間でされた条約の関係合意」は「文脈(context)」として条約解釈の際に考慮に入れなければならない(6.43-46)、②「マイナー例外」原則のベルヌ条約における法的位置づけについて、同原則は明文では規定されていないものの、ベルヌ条約１１条及び１１条の２の関連規定が挿入された際、「マイナー例外」原則の存在についてベルヌ条約締約国の間に黙示的合意があり、また「マイナー例外」原則の存在を示す国家慣行の例もあることから、「マイナー例外」原則は条約法条約３１条（２）の「文脈」を構成するといえる(6.47-55)、③「マイナー例外」の適用範囲について、１９４８年ブリュッセル会議の一般報告は「マイナー例外」の例として「宗教的儀式、軍楽隊、子どもや成人の教育上の必要」を上げているが、これらは例示列挙であって他の例外を排除するものではないし、また同原則が１９６７年ストックホルム会議までに発効していた制限にしか適用されないとのＥＣの主張も認められない(6.56-59)、④ＴＲＩＰＳ協定における「マイナー例外」原則の位置づけについて、ＴＲＩＰＳ協定にベルヌ条約の「文脈」などいわゆるベルヌ条約の「アキ(acquis)」を編入しないとの明文規定がないこと、ＴＲＩＰＳ協定の交渉過程において「マイナー例外」原則の編入に対する反対がなかっ�たこと、解釈に関する国際法の一般原則によれば条約は他の条約との矛盾を回避するよう解釈されなければならないことから、「マイナー例外」原則はＴＲＩＰＳ協定に編入されていると解される(6.60-66)、⑤１９９６年１２月２０日のＷＩＰＯ外交会議で採択されたＷＩＰＯ著作権条約１０条の関連性について、同条約は条約法条約３０条の同一の事項に関する後の条約あるいは同３１条（３）の条約の解釈についてなされた合意や後に生じた慣行とは言えないが、矛盾を回避する解釈に関する国際法の一般原則に則り、ＴＲＩＰＳ協定１３条を解釈する際にはＷＩＰＯ著作権条約１０条に規定される「マイナー例外」についての基準も考慮に入れなければならない(6.67-70)、⑥ＴＲＩＰＳ協定１３条の適用範囲について、同規定はベルヌ条約９条（２）を基に起草されたものであり、ＴＲＩＰＳ協定によって新たに創設された権利のみならずＴＲＩＰＳ協定９条（１）により編入されたベルヌ条約上の権利も適用範囲に含まれる(6.71-82)。

　なお、ＥＣは、ベルヌ条約１１条の２（２）を根拠として、同条約１１条の２（１）により認められる条件については公正な補償金が与えられなければならないと主張していた。しかしパネルは、１１条の２（２）は１１条の２（１）の(i)から(iii)の権利行使に条件を付す場合に公正な補償金を与えることを求めたもので、１１条の２（１）の権利の制限もしくは例外を定めた（「マイナー例外」原則を明文化した）ＴＲＩＰＳ協定１３条には無関係であると述べた(6.83-91)。

３．ＴＲＩＰＳ協定１３条の３基準(The Three Criteria Test under Article 13 of the TRIPS Agreement)

一般的検討事項(General Introduction)

　パネルは、ＴＲＩＰＳ協定１３条の制限及び例外の条件には、①特別な場合に限定される(be confined to certain special cases)、②著作物の通常の利用を妨げない(do not conflict with a normal exploitation of the work)、③権利者の正当な利益を不当に害しない、の３つがあり、「ビジネス適用除外」と「ホームスタイル適用除外」のそれぞれについて、３つの条件を満たしているか否かを検討する、と述べた(6.97-98)。

「（ある種の）特別な場合」(“Certain special cases”)

　パネルは次のように述べて、「ビジネス適用除外」については「特別な場合」との条件を満たしていないが、「ホームスタイル適用除外」については同条件を満たしていると結論した。①「（ある種の）特別な場合」という用語の通常の意味から、例外が明確に定義され(clearly defined)かつ対象範囲が限定されていなければならず(narrow in its scope and reach)、また例外の正当性(legitimacy)は必須ではないものの起草者によって述べられている公共政策上の目的は例外の範囲や明確性について推論を行う上で参考にしうる(6.107-113)、②「ビジネス適用除外」について、１９９９年のデータによれば、飲食施設の約７０％、小売店舗の４５％が「ビジネス適用除外」の条件を満たしており、少なくとも潜在的には「ビジネス適用除外」を利用しうることから、「ビジネス適用除外」については「（ある種の）特別な場合」という条件を満たしているとは言えない、なおこれらの施設が実際に「ビジネス適用除外」を利用しているか否かはＴＲＩＰＳ協定１３条の審査においては関係ない(6.118-127)、③「ホームスタイル適用除外」について、１９９５年のデータによれば、「ホームスタイル適用除外」の利用条件を満たす飲食施設や小売店舗は全体の２割に満たず、米国の裁判例も同適用除外を一貫性をもってかつ限定的に適用していることから、「ホームスタイル適用除外」については「（ある種の）特別な場合」という条件を満たしている(6.138-144)、④そのほか、「一般家庭で用いられている」という表現は十分に明確に対象を限定しているといえる、「ホームスタイル適用除外」の対象となる著作物は非演劇的音楽著作物以外の著作物に限定されている、インターネット送信が「ホームスタイル適用除外」の対象となる恐れについて現在のところはこの懸念は現実のものとはなっていない、立法過程においても「ホームスタイル適用除外」の対象を限定するよう意図されていたし、その後の裁判例においても限定的に適用されていることからも、「ホ�ームスタイル適用除外」についてはＴＲＩＰＳ協定１３条の「（ある種の）特別な場合」との条件を満たしているといえる(6.145-159)、⑤ＴＲＩＰＳ協定１３条のその他の２条件について、「ビジネス適用除外」は「（ある種の）特別な場合」との条件を満たしていないことから、その他の２条件については本来検討する必要はないが、「ビジネス適用除外」と「ホームスタイル適用除外」とが密接に関係しているおり、ＤＳＢが適切に勧告を行うためには「ビジネス適用除外」についてもＴＲＩＰＳ協定のその他の２条件を満たしているか審査する必要がある(6.160-162)。

「著作物の通常の利用を妨げず」(“Not conflict with a normal exploitation of the work”)

　パネルは次のように述べて、「ビジネス適用除外」については「著作物の通常の利用を妨げず」との条件を満たしていないが、「ホームスタイル適用除外」については同条件を満たしていると結論した。①「通常の利用」とはその通常の意味より、排他的権利の完全ではない行使(something less than full use of an exclusive right)を意味している(6.164-167)、②「著作物」とは、著作物に関するすべての排他的権利を意味し、特に本件ではベルヌ条約１１条の２（１）(iii)、さらにベルヌ条約１１条（１）(ii)に規定される権利が重要である(6.171-173)、③何が「通常の」利用かを考慮する際には、著作権者が通常著作物の利用を期待する市場分野(areas of the market in which the copyright owner would ordinarily expect to exploit the work)（「通常の」の経験的量的意味合い(empirical and quantitative aspect of the connotation)）、すなわち現在相当の具体的収入を生み出している利用の形態(those forms of exploitation that currently generate significant or tangible revenue)のみならず、相当の経済的かつ実際的重要性を持ちうる可能性がある程度認められる利用の形態(those forms of exploitation which, with a certain degree of likelihood and plausibility, could acquire considerable economic or practical importance)も考慮しなければならない(6.177-183)、④実際の(actual)影響のみならず潜在的(potential)影響も考慮する方法は、これまでのＧＡＴＴ／ＷＴＯ紛争処理における慣行に沿ったものであり、また潜在的影響を考慮する際には現在の市場の状況のみならず技術発展や消費者の嗜好の変化などにも配慮しなければならない(6.184-188)、⑤「ビジネス適用除外」について、米国は「ビジネス適用除外」の対象となっている市場はもともとライセンス付与があまり行われていない市場であったと主張しているが、ある時点でのある市場におけるライセンシング慣行がＴＲＩＰＳ協定の下で守るべき保護の最低水準を決めるわけではない(the licensing practices of the CMOs in a given market at a given time do not define the minimum standards of protection under the TRIPS Agreement that have to be provided under national legislation) (6.193-198)、⑥また米国は「ビジネス適用除外」制定以前から著作権管理団体がＮＬＢＡ(National Licensed Beverage Association)との間にライセンス協定を結んで「ビジネス適用除外」と同等の「免除」を認めていたと主張しているが、この協定はわずかではあるが一定のライセンス料の支払によって認められた「免除」であるし、また私人がこのような協定を結ぶということと法律で免除規定を設けることとの間には大きな違いがある(6.201-205)、⑦その他の事情からも、本来著作権者は「ビジネス適用除外」の対象となっている著作物の利用から報酬を得られたはずであり、したがって「ビジネス適用除外」が「通常の利用」を妨げないとはいえない(6.206-210)、⑧「ホームスタイル適用除外」について、立法時にその対象として想定されていたのはライセンスがこれまで付与されておらずまた今後も付与される可能性のない分野であり(the exemption should affect only those establishments that were not likely otherwise to enter into license, or would not have been licensed under the practices at that time)、また非演劇的音楽著作物以外の著作物に限定されていることから、「通常の利用」を妨げるとはいえない(6.213-219)。

「権利者の正当な利益を不当に害しない」(“Not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder”)

パネルは次のように述べて、「ビジネス適用除外」については「権利者の正当な利益を不当に害しない」との条件を満たしていないが、「ホームスタイル適用除外」については同条件を満たしていると結論した。①用語の通常の意味から、「利益」は法的な権利や資格(legal right or title)のみならず自然人もしくは法人に何らかの重要性を有するもの (something that is of some importance to a natural or legal person)を含み、また「正当」とは合法性のみならず排他的権利を保護するという目的に照らした際の正当性(justifiable)も含む (6.222-224)、②「害する」とは「損害(damage, harm or injury)」を意味し、「不当に…しない」とは「相当性(proportionate)」を意味する「正当に…する」よりも若干厳しい条件(slightly stricter threshold than “reasonable”)を意味し、免除や制限が著作権者の収入の不当な損失を招く恐れがある場合にはその害は「不当」とみなされることとなる(prejudice to the legitimate interests of right holders reaches an unreasonable level if an exception or limitation causes or has the potential to cause an unreasonable loss of income to the copyright owner)(6.225-226-229)、③本件措置が②のような害を与えているか否かを審査する際には、本件措置がＥＣの権利者に与える影響のみならず、すべての権利者に与える影響を考慮しなければならない(6.230-235)、④「ビジネス適用除外」について、既に述べたように、ある時点で音楽を利用していないあるいは別の音源から音楽を流している施設や潜在的な収入の減少を「正当な利益」の対象から一律に除外することはできない(6.240-251)、⑤米国は「正当な利益」に対する害を計算する際に、実際の収入の損失のみを考慮し潜在的な収入の損失を考慮していないことから、「権利者の正当な利益を不当に害しない」ことについて立証責任を果たしているとはいえない(6.254-266)、⑥「ホームスタイル適用除外」については、既に述べたように、同適用除外の立法過程、対象範囲、運用状況などから、これが「権利者の正当な利益を不当に害していない」と認める(6.269-272)。

パネルの結論及び勧告

以上によりパネルは、次のように結論する。

(a) 米国著作権法１１０条（５）（Ａ）はＴＲＩＰＳ協定１３条の条件を満たしており、したがってＴＲＩＰＳ協定９．１条によっ�てＴＲＩＰＳ協定に編入されているところのベルヌ条約１１条の２（１）(iii)及び１１条（１）(ii)に違反していない。

(b) 米国著作権法１１０条（５）（Ｂ）はＴＲＩＰＳ協定１３条の条件を満たしておらず、したがってＴＲＩＰＳ協定９．１条によってＴＲＩＰＳ協定に編入されているところのベルヌ条約１１条の２（１）(iii)及び１１条（１）(ii)に違反している。

　パネルは、ＤＳＢ（紛争解決機関）が米国に対して米国著作権法１１０条（５）（Ｂ）をＴＲＩＰＳ協定に適合させることを求めるよう勧告した。